دکتر افشین قاسمی

موسسه حقوقی و داوری بین المللی رویای سبز

نام وکیل : دکتر افشین قاسمی
تلفن : ۲۸۱۱۱۰۳۶-۰۲۱
ایمیل : info@royayehsabz.com
نشانی : تهران، سعادت آباد،میدان کاج، سرو شرقی، پلاک ۱۳۷، ساختمان رویای سبز

تفاوت دستور موقت با قرار توقیف عملیات اجرایی
(موضوع ماده 5 قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت)

نویسنده : دکتر افشین قاسمی

چکیده

دستور موقت نهادی تأمینی برای جلوگیری از نوش داروی پس از مرگ سهراب شدن حکم صادره از سوی دادگاه است که احکام آن در قانون آیین دادرسی مدنی پیش­بینی شده است. از سوی دیگر برخی نهادهای مشابه و بعضاً مطابق با دستور موقت نیز در قوانین خاص اجرایی کشور پیش­بینی شده که از شرایط و آثار واحد با این نهاد بهره می­برند و بر همین اساس این پرسش را مطرح می­سازند که چه وجوه افتراقی بین این دو نهاد وجود دارد و در موقعیت­های مشخص کدام یک از نهادهای مزبور باید مورد توجه قرار بگیرد. «توقیف عملیات اجرایی» موضوع قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت از جمله­ی این نهادهاست که همین شباهت ضرورت و اهمیت مطالعه تفاوت­های دو تأسیس اجرایی مزبور را روش می­سازد. این نوشتار با در نظر گرفتن شرایط قانونی حاکم بر دو نهاد مورد مطالعه، به بررسی و تبیین تفاوت­های آنان می­پردازد.

کلید واژگان:

دستور موقت، توقیف عملیات اجرایی، اجرای ثبتی، تأمین، دستور اجرا، رئیس حوزه قضایی.

1- تفاوت در ماهیت

توقیف عملیات اجرایی چنان که از اسم آن نیز بر می‌آید، متوقف کردن عملیات اجرا است. عملیات اجرا همیشه به حکم مقام قضایی یا صالح دولتی اجرا می‌شود و توقیف مسبوق بر آن است. به عبارتی دقیق تر برای اینکه کاربرد در خواست توقیف عملیات اجرایی را به طور صریح مشخص و معلوم نماییم بایستی این چنین توضیح داد که ابتدا باید یک سند رسمی وجود داشته باشد.

تا دستور اجرای مفاد آن از طریق دفاتر اسناد رسمی صادر اجرائیه ابلاغ و عملیات اجرا شروع شود تا با در خواست طرف مقابل ( متعهد سند) طبق مواد 1 و 5ق ا.ب.م.ق.ث دستور توقیف عملیات اجرایی صادر و در نهایت عملیات اجرایی به حالت تعلیق و توقیف درآید. ولی در اجرای قرار دستور موقت نیازی به این نیست که عملیات شروع شده لزوما به دستور مقام قضایی یا مامور صالح دولتی باشد.

بلکه اگر هرگاه فعل یا ترک فعلی توسط شخصی صورت بگیرد که خواهان آنان را معارض دعوا خواسته خود تشخیص دهد، می‌تواند از آن فعل یا ترک فعل، توسط دادگاه ممانعت به عمل آورد.بنابراین یکی از تفاوت‌های بارز قرار دستور موقت و قرار توقیف عملیات اجرایی در مسبوق بودن یا نبودن آنان به حکم اجرایی صادره توسط مقام صالح قضایی است.

2- تفاوت در ویژگیها

قرار دستور موقت و توقیف عملیات اجرایی جدای اینکه در برخی از خصوصیات و ویژگی‌ها دارای وجوه مشترکی بودند که قبلا طرح و بحث شد. ( ر.ک.: فصل سوم. بخش اول : خصوصیات مشترک) در پاره‌ای از موارد دارای ویژگیهای متفاوی می‌باشند. این تفاوتها را 2 سر فصل با عنوان 1- احراز فوریت 2- لزوم تاسیس حوزه قضایی

1-2  احراز فوریت

به موجب ماده 310 ق.آ.د.م: « در مواردی که تعیین تکلیف آن فوریت دارد… دادگاه دستور موقت صادر می کند . بنابراین در خواست دستور موقت در صورتی می‌تواند به نتیجه‌ی مطلوب برسد که دادگاه « فوریت» را احراز نماید و این از تفاوت‌های آشکار این نهادها با برخی نهادهای مشابه دیگر مانند دستور توقیف عملیات اجرایی موضوع ماده 5.ق.ا.ب.م.ق.ث می‌باشد ( شمس، 1387، ج 3، 374). به عبارتی در صدور قرار توقیف موضوع ماده 5 نیازی به احراز فوریت امر وجود ندارد بلکه کافی است «… دادگاه دلایل شکایت را قوی بداند و در اجرای سند رسمی ضرر جبران ناپذیر باشد.» تا دادگاه بعد از گرفتن تامین دستور عملیات اجرایی را صادر کند.
البته نگارنده بر این نظر است که از اصطلاح «… در اجرای سند رسمی ضرر جبران ناپذیر باشد»، احراز فوریت در این امر نیز استفاده می‌شود. دادگاه در صدور اجرای توقیف عملیات اجرایی معیار نوعی فوریت را می تواند مورد لحاظ قرار دهد . ولی به نظر اکثر حقوقدانان فوریت از خصوصیات و ویژگیهای منحصر به فرد ، دستور موقت است (همان، ج3، 374)

در این باره مطالعه استدلال مطرح شده در برخی از آرای صادره از شعب دادگاه‌ها مفید به نظر می‌رسد: «چون دادخواست خواهان ها تقاضای دادرسی در مورد توقیف عملیات اجرایی بوده و اجازه دادرسی فوری هم طبق تشریفات و مقررات قانون صادر شده عدول دادرسان دادگاه حقوقی 2 و حقوقی یک از مقررات دادرسی فوری و رسیدگی آنان به دعوای مذبور طبق قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت مصوب 27/6/1322 و دستور توقیف عملیات اجرایی و تجدید جلسات مکرر و تطریل دادرسی بر خلاف قانون و موجب تضییع حق شاکی انتظامی بوده و تخلف است. ( دادنامه شماره 68-67-2/1372 شعبه اول د.ع.1.ق. کریم زاده، 1385، ج2، 262)

شعبه‌ای دیگر از دادگاه‌ها در مورد مشابه دیگری این چنین استدلال و رای صادر کرده است:« با عنایت به مواد 773 و 778 ق.آ.د.م.( ماده 316 ق.ج.) در مورد دستور موقت ، تخلف ریس دادگاه عمومی در صدور دستور توقیف عملیات مزایده نسبت به موضوع دعوا قبل از اخذ و اجازه مخصوص و در اقدامات مغایر با رسیدگی با امور فوری مسلم است.» (دادنامه شماره 158-157-5/5/1377 شعبه دوم د.ع.ا.ق. همان، 269)

3- لزوم تایید ریس حوزه قضایی

تبصره 1 ماده 325. آ.د.م.اجرای دستور موقت را مستلزم تایید آن از سوی ریس حوزه قضایی قرار داده است و مقرر می‌دارد : « تبصره 1- اجرای دستور موقت مستلزم تایید ریس حوزه قضایی می‌باشد.»
و در اینجا همین کافی به نظر می‌رسد که گفته شود این شرط در صدور قرار توقیف عملیات اجرایی وجود ندارد. بنابراین قرار دادگاه در اجرای ماده 5 قانون اصلاح برخی از مواد قانون مثبت بلافاصله قابلیت اجرایی را دارد در حکومت قانون سابق آیین دادرسی مدنی فقط برخی از قضات اجازه صدور دستور موقت را داشته و در آن موقع نیازی به تایید ریس حوزه قضایی وجود نداشت.

ولی با اصلاحات اخیر آن تمامی قضات دادگاه‌های عمومی و انقلاب، می‌توانند حسب مورد اقدام به صدور دستور موقت نمایند. اجرای این دستور منوط به تایید ریس اول دادگاه عمومی آن حوزه قضایی که به استناد ماده 11 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب ریس آن حوزه قضایی شناخته می‌شود؛ است. به نظر می‌رسد قانون گذار این شرط را برای جبران قضیه شرط قبلی به کار برده است.

البته پرسشی که در اینجا به ذهن می‌رسد و بایستی بدان پاسخ داده شود این است که آیا قضایی می‌تواند با تایید نکردن دستور موقت عملا از اجرای آن جلوگیری کند؟

یکی از حقوقدانان در پاسخ به این پرسش این چنین نظر داده است:«دستور موقت را دادگاه صالح پس از رسیدگی و از جمله احراز فوریت و گرفتن تامین از ذی نفع صادر نموده پس چگونه ریس حوزه قضایی می تواند آن را تایید ننماید در حالی که دستور موقت حتی قابل اعتراض و تجدید نظر ( مستقلاً) هم نمی‌باشد.

باید پذیرفت ریس حوزه قضایی که مرجعیت قضایی ندارد نمی­تواند از تایید دستور موقت برای مثال به علت نبودن شرایط عمومی اقامه دعوا یا نبودن فوریت خودداری کند. اما تنها می تواند اگر دستور موقت در موضوعی صادر شده که اصلا نمی­تواند موضوع دستور موقت قرار گیرد. از تایید آن خودداری کند . برای مثال دستور موقت به در خواست صادر کننده‌ی چک در بانک صادر شده باشد . در حالی که ماده 14 قانون صدور چک که قانونی خاص و حاکم بر مورد است. برای این کار ترتیبی پیش بینی نموده است.» (شمس، همان، 411)

4- موضوع قرار

ماده 316 .ق.آ.م. مقرر می دارد: « دستور موقت ممکن است دائر بر توقیف مال یا انجام عمل یا منع از امری باشد « بنابراین در اجرای دستور موقت 3 حالت ممکن است پیش بیاید:

1- توقیف اموال

2- الزام خوانده به انجام فعلی ( به طور موقت )

3- الزام خوانده به ترک فعل ( به طور موقت) مثال‌هایی برای هر یک از موضوعات 3 گانه دستور موقت در فصل مربوط به آن دستور موقت آورده شده است که در اینجا از طرح مجدد آن خودداری می‌کنیم . ولی بایستی گفته شود که هر یک از اقدامات مطروحه بر اساس قواعد عام قانون اجرای احکام مدنی ( مواد 1 تا 37 ق.ا.ا.م.) به موقع اجرا قرار خواهد گرفت.

ولی با توجه به عنوان تاسیس « قرار توقیف عملیات اجرایی » و نظر به واژه توقیف که به معنای متوقف کردن، باز داشتن، منع کردن است بایستی این چنین نظر داد که توقیف همواره به ترک فعل میسر است. یعنی اقدامات صورت گرفته جهت اجرای مفاد اسناد رسمی به دستور دادگاه صادر کننده‌ی قرار به حالت تعلیق در می‌آید.

به عبارتی روشن‌تر دادگاه دستور ترک فعل از اجرای مفاد رسمی را حسب مورد به متعهدله سند یا ضابطین مربوطه صادر می‌نماید.البته می‌توان در مقابل چنین نظر داد که در مواقعی که توقیف عملیات اجرایی نیاز به انجام یک سری اقدامات مادی داشته باشد . توقیف رنگ و بوی « فعل» را به خود خواهد گرفت.

ولی آنچه که از احکام حقوقدانان استفاده می‌شود و با توجه به اصول و موازین حقوقی می‌توان گفت در اغلب موارد ؛توقیف ماهیت « ترک فعل» را دارد. با قبول این استدلال یکی دیگر از قانون‌های عمده میان قرار دستور موقت و قرار توقیف عملیات اجرایی مشخص می‌شود که همان گسترش موضوع دستور موقت به 3 مورد ( توقیف مال، فعل ، ترک فعل ) و محدود شدن موضوع قرار توقیف عملیات اجرایی به « ترک فعل» می‌ باشد .

نکته حائز اهمیت در این باره این است که اجرای توقیف عملیات اجرایی، معمولا با موانع و مشکلات معمول در اجرای احکام اعم از عدم اجرا توسط محکوم علیه روبرو نمی‌شود. زیرا اجرای مفاد اسناد رسمی همواره توسط ضابطین و دادورزان دایره اجرای احکام صورت خواهد گرفت که نظر به دستور مقام قضایی مبنی بر توقیف اقدامات صورت گرفته طبعا تمکین خواهد شد . ولی در اجرای دستور موقت بالخص در الزام به امری معمولا مشکلات حادی بوجود می‌آید که عمده‌ترین آن عدم تمکین طرف مقابل به اجرای موضوع دستور موقت است که از لحاظ قانونی، معمولا چاره‌ای برای این دسته از مشکلات نه پیش‌بینی شده و نه عقلا قابل پیش‌بینی است.

دادگاه-دکتر افشین قاسمی

5- دادگاه صالح برای رسیدگی

در بررسی وجوه تشابه بین قرارهای مورد بحث در بخش اول از فصل سوم بیان گردیده که دادگاه رسیدگی کننده به درخواست دستور موقت و توقیف عملیات اجرایی دادگاه صالح به رسیدگی به اصل دعوا می‌باشد که بایستی مرجع صالح از قواعد عام صلاحیت‌های محلی ( مواد 11 به بعد ق.آ.د.م.) استخراج نمود.

در همان جا اشاره شد که یکی تفاوت‌های مهم بین قرارهای فوق الذکر مربوط به ماده 312 ق.آ.د.م.است که تفصیل آن به بعد موکول شد.در بررسی این نوع موضوع بایستی گفت که با اینکه رسیدگی به قرار دستور موقت اصولا در صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به اصل دعواست ( ماده 311 ق.آ.د.م) ولی این اصل ، در ماده 312 ق.آ.د.م به استثنای برخورد کرده است که در مورد قرار توقیف عملیات اجرایی چنین استثنایی وجود ندارد .

حقیقت به موجب ماده 312 هر گاه در خواست دستور موقت « در مقر دادگاهی غیر از دادگاه‌های یاد شده در ماده قبل باشد در خواست دستور موقت از آن دادگاه به عمل می‌آید » پس رسیدگی به درخواست دستور موقت نظر به مورد می‌تواند در دادگاه رسیدگی کننده به اصل دعوا یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد انجام شود و یا اینکه در دادگاهی به جز دادگاه صالح به رسیدگی به اصل دعوا مطرح شود و آن در زمانی است که موضوع اجرای دستور موقت در حوزه استحفاظی دادگاه دیگری باشد یا اینکه در حوزه استحفاظی دادگاه دیگری باید عمل شود که در این صورت درخواست از آن دادگاه به عمل می‌آید.

ولی چون با توجه به قواعد عام صلاحیت محلی و مواد 1 تا 7 قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت مصوب 1322 ، رسیدگی به درخواست صدور توقیف عملیات اجرایی در هر حال در صلاحیت دادگاهی است که به اصل دعوای اعلام بطلان و ابطال دستور اجرای سند رسمی می‌کند.
که طبق ماده 2 قانون اصلاح برخی از … در صلاحیت دادگاهی محلی است که در دستور اجرا در حوزه آن صادر شده باشد. بدیهی است هیچ استثنایی در این مورد دیده نشده است.

6- تفاوت در شرایط صدور

شرایط صدور دستور موقت از جمله مباحثی که در آثار حقوقدانان بسیار بدان پرداخته شده است. در مورد شرایط صدور دستور توقف عملیات اجرایی موضوع قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت نیز می­توان موضوعاتی را ارائه داد. در این مبحث علاوه بر مطالعه و بررسی شرایط صدور دستور توقیف عملیات اجرایی، تفاوت‌های آن را با دستور موقت بررسی خواهیم کرد.

6-1 زمان طرح در خواست

با توجه به عموم و اطلاق ماده 5 قانون اصلاح، ناظر بر ماده 1 آن و مستفاد از ماده 4 همان قانون که مقرر می‌دارد: «اقامه‌ی دعوی مانع از جریان عملیات اجرایی نیست مگر در صورتی که دادگاه حکم به بطلان دستور اجرا داده باشد و یا قراری دایر به توقیف عملیات اجرایی بدهد » ، بایستی چنین گفت که در خواست توقیف عملیات اجرایی بایستی مسبوق بر دادخواست دعوای اصلی به خواسته اعلان بطلان دستور اجرا مفاد سند رسمی و یا نهایتا همزمان با تقدیم دادخواست دعوای اصلی به دادگاه تقدیم و در درخواست پیش از دادخواست مورد قبول واقع نخواهد شد .

زیرا قانون‌گذار توقف عملیات اجرایی را منوط به صدور حکم برای اعتباری دستور اجرا کرده است. یعنی اینکه دادخواست اصلی تقویم سپس به دعوای اصلی رسیدگی و حکم به بطلان دستور اجرا صادر شود؛ و متعاقب آن دستور توقیف عملیات اجرایی ضمن حکم اصلی یا به موجب قرار علی الحده صادر گردد. در ماده 5 هم توقیف قبل از صدور رای با توجه به شرایطی پیش بینی شده است ولی در هیچ یک مخصوص فعلی مجوز در خواست توقیف عملیات قبل از دادخواست اصلی به چشم نمی‌خورد.

این مساله در مورد دستور موقت نیز مطرح است. مستناد از مواد 318 و 323 ق.آ.د.م درخواست صدور قرار دستور قبل از اقامه‌ی دعوا همزمان با تقدیم دادخواست اصلی یا در حین دادرسی می‌تواند مطرح شود.

البته به استناد ماده 318 ق.آ.د.م … در صورتی که قبل از اقامه دعوا نشده باشد . در خواست کننده باید حداکثر ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور دستور به منظور اثبات دعوای خود به دادگاه صالح مراجعه و دادخواست خود را تقدیم و گواهی آن را به دادگاهی که دستور موقت صادر کرده تسلیم نماید. در غیر این صورت دادگاه صادر کننده دستور موقت به درخواست طرف از آن رفع اثر خواهد کرد.

بنابراین یکی از تفاوت‌های عمده بین دستور موقت و دستور توقیف عملیات اجرایی در قابلیت طرح درخواست قبل از دعوا برای دستور موقت و عدم قابلیت طرح آن در قرار دستور توقیف عملیات اجرایی می‌باشد.از سوی دیگر تمامی آثار طرح درخواست قبل از اقامه دعوا ، اعم از طرح آن روی فرم چاپی مخصوص و… در خصوص د خواست توقیف عملیات اجرایی منتفی است.

در این باره استدلال یکی از دادگاه‌های شهرستان در رد د خواست توقیف عملیات اجرایی مورد توجه است:
«زیرا مستناد از ماده 5 قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت مصوب 1322 زمان طرح درخواست توقیف عملیات اجرایی بعد از اقامه‌ی دعوای اصلی می باشد.

و استدلال دادگاه نخستین مبنی بر اینکه در قرارهای تامینی به علت وجود فوریت ، درخواست را قبل از دادخواست اصلی نیز می‌توان مطرح کرد که درست نیست زیرا هیچ قرینه‌ی حالیه و مقالیه دال بر این موضوع وجود نداشته و از طرف دیگر بین دستور موقت و قرار توقیف عملیات اجرایی و تامین خواسته در این خصوص نیز ملاک واحدی وجود ندارد…» ( دادنامه شماره 52-5-31/3/1368 شعبه دوم دادگاه تجدید نظر استان کرمان > کریم زاده، احمد ، منبع پیشین ، ج2ص261)

6-2 تأمین

قانون گذار به موجب ماده 319 ق.آ.د.م، صدور قرار دستور موقت را منوط به اخذ تامین مناسب از خواهان نموده است. در باب دستور موقت و در مقایسه وجوه تشابه دستور موقت با قرار توقیف عملیات اجرایی گفته شده است میزان تامین بسته‌ به نظر دادگاه است و موعد پرداخت تامین را هم دادگاه مشخص خواهد کرد که از این باب موعد قضایی محسوب می‌شود (شمس، همان، ج3، ص 420).

ماده 5 قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت نیز صدور قرار توقیف عملیات اجرایی را موقوف به اخذ تامین از سری خواهان نموده است. قانون گذار ترتیب اخذ تامین را برابر ترتیب اخذ تامین در تامین خواسته در قوانین آیین دادرسی مدنی قرار داده که با توجه به حکومت قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 در زمان حال با مراجعه به قانون مذکور در می‌یابیم که مواد 18 و 1 تا 129 این قانون تامین خواسته قواعد حاکم بر آن پرداخته است.

قانون گذار در ماده 108 ، 4 راه برای اخذ تأمین خواسته مقرر نموده است که در 3 مورد آن نیازی به اخذ تامین از سری متقاضی نیست. ولی در مورد آخر متقاضی برای گرفتن تامین خواسته بایستی تامین مناسبی را در صندوق دادگستری توزیع نماید در ماده 108 می‌خوانیم:« خواهان می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است، در مورد زیر از دادگاه در خواست تامین خواسته نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است:

الف- دعوا مستند به سند رسمی می‌باشد.

ب- خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد.

ج- در مواردی از قبیل اوراق تجاری و واحد است شده که به موجب قانون دادگاه مکلف به قبول در خواست تامین باشد.

د- خواهان، خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید در صندوق دادگستری بپردازد.

تبصره- تعیین میزان خسارات احتمالی با در نظر گرفتن میزان خواسته به نظر دادگاهی است که در خواست تامین را می‌پذیرد. صدور قرار تامین خواسته موکول به ایداع خسارت خواهد بود.»

همچنانچه ملاحظه می‌شود در موارد بندهای الف ، ب، و ج دادگاه بدون اخذ خسارات احتمالی بایستی قرار تامین خواسته را صادر کند ولی اگر درخواست تامین خواسته با هیچ یک از بندهای سه گانه مطابقت نداشته باشد؛ دادگاه در صورتی می‌تواند قرار تامین خواسته را صادر نماید که خواهان میزان خسارات احتمالی که در اجرای قرار تامین خواسته ممکن است به طرف مقابل وارد شود، را نقدا در صندوق دادگستری واریز نماید.

البته میزان خسارات احتمالی را که خواهان در اجرای بند « د» بایستی پرداخت نماید را دادگاه تعیین می‌کند. که موعد پرداخت آن نیز همانند آنچه که در دستور موقت مقرر است بسته به نظر دادگاه می‌باشد. ولی نوع تامین به استناد بند « د» باید « وجه نقد» باشد . همین امر یکی از وجوه افتراق تامین اخذ شده در صدور قرار دستور موقت با قرار توقیف عملیات اجرایی می‌باشد.

زیرا همانطور که گفته شد، ترتیب تامین در دستور توقیف عملیات اجرایی بر اساس قواعد حاکم را اخذ تامین خواسته بوده، نتیجتا بایستی تامین اخذ شده در اجرای قرار توقیف عملیات اجرایی نیز وجه نقد باشد. از سوی دیگر توجه به بند های سه گانه نشان می‌دهد که اگر مستند دعوا سند رسمی باشد یا ثابت شود که خواسته دعوا در معرض تضییع یا تفریط است، یا اینکه دعوا راجع به اوراق تجاری واخواست شده باشد، دادگاه حق اخذ خسارات احتمالی را در صدور قرار تامین خواسته ندارد. البته بحث تفصیلی مربوط به ماده 108 و بررسی و تبیین ابعاد آن در مباحث مربوط به تامین خواسته است که از حوصله این مقال خارج است.

6-3 نحوه جبران خسارت ناشی از اجرای دستور

ماده 6 ق.ا.ب.م.ق.ث مقرر می‌دارد: «هر یک از طرفین می توانند، در اثنای رسیدگی به دعوا جبران خسارات مالی را که تامین داده و یا خساراتی را که به نسبت توقیف عملیات اجرایی به او وارد شده است بخواهد و دادگاه ضمن حکم راجع به اصل دعوا و یا به موجب حکم علیحده محکوم علیه را به پرداخت خسارت ملزم خواهد کرد و در صورتی که موضوع اجرا وجه نقد باشد و یا برای توقیف عملیات اجرایی وجه نقد تامین شده باشد خسارت از قرار صدی دوازده در سال خواهد بود.»

این ماده به 2 بخش کلی تقسیم شده است:

1- بخش اول مربوط به امکان مطالبه خسارت ناشی از توقیف عملیات اجرایی برای متعهد از سند ( خوانده دعوای بطلان اجرا) و از طرف دیگر امکان مطالبه خسارت ناشی از پرداخت خسارات احتمالی برای گرفتن اجرائیه توقیف عملیات اجرا برای خواهان دعوای اعلان بطلان اجرا .
2- بخش دوم ماده در مورد میزان خساراتی است که دادگاه در اجرای بخش اول ماده برای هر یک از طرفین تعیین و طرف مقابل را به پرداخت آن محکوم می‌نماید.

ابتدا باید این نکته را متذکر شویم که قانون گذار برآن است که میزان خسارات احتمالی که دادگاه از خواهان برای اجرای قرار اخذ می‌کند . احتمال دارد وجه نقد باشد یا نباشد که این موضوع به همان طور که سابق بر این گذشت در حکومت قانون جدید به شکل دیگری نمود پیدا کرده به نحوی که تامین مآخوذه از خواهان ، در هر حال باید وجه نقد باشد.

بنابراین حکم بند اخیر ماده 6 ق.ا.ب.م.ق.ث که مقرر می می‌دارد : « در صورتی که موضوع اجرا وجه نقد باشد و یا برای توقیف عملیات اجرایی وجه نقد تامین شده باشد خسارت از قرار صدی دوازده در سال است منظور قانون گذار این بوده است که اگر موضوع اجرا وجه نقد باشد؛ متعهدله سند ( خوانده دعوای اصلی ) اگر در دعوای اصلی پیروز شود دادگاه صدی دوازده درصد در سال را از میزان موضوع سند به عنوان خسارت محاسبه و خواهان را محکوم به پرداخت آن خواهد نمود.

بنابراین اگر موضوع سندی رسمی لازم الاجرایی برای مثال پرداخت ده میلیون ریال وجه نقد باشد؛ متعهدله سند نسبت به مدلول سند اجرائیه اخذ و به موقع اجرا گذارد و متعهدله نیز به ادعای بطلان دستور اجراء دعوای اعلان بطلان اقامه و سپس اقدام به اخذ قرار دستور توقیف عملیات اجرایی را بکند. نتیجتا عملیات اجرایی به مدت یکسال در حال توقیف باقی بماند و خواهان در دعوی اصلی شکست بخورد.

دادگاه مکلف است دوازده درصد میزان موضوع سند را به عنوان خسارت محاسبه و خواهان را محکوم به پرداخت آن به خوانده دعوا بکند که میزان خسارت با احتساب دوازده درصد از ده میلیون ریال می‌شود : یک میلیون و دویست هزار ریال.

از طرف دیگر اگر تأمینی که خواهان به عنوان تامین موضوع ماده 5 پرداخت نموده است، وجه نقد باشد همین قاعده در این بحث نیز مصداق دارد. البته چنانچه گفته شد با توجه به قوانین موخرالتصویب، نوع تامین موضوع ماده 5 در هر حال وجه نقد خواهد بود.

نکته‌ی دیگری که در این رابطه مطرح است و بایستی بدان دقت شود این است که قانون گذار در ماده 120 ق.آ.د.م در مورد مطالبه خسارات ناشی از اجرای قرار تامین خواسته دست دادرس را باز گذاشته تا میزان خسارت را در هر حال ( چه تامین نقدی اخذ شده باشد و یا چه اخذ نشده باشد) بنا به صلاحدید خودش تعیین کند (نهرینی، 1388، ص 88).

حال سوال این است آیا با توجه به ماده 5 ق.ا.ب.م.ق.ث. که ترتیب تامین را براساس تامین خواسته قرار داده و در قانون آ.د.م. نیز چنانچه گفته شد میزان خسارتی که دادگاه طرفین را بدان محکوم می‌کند بسته به نظر قاضی واگذار شده است .

آیا می‌توان قائل به نسخ ضمنی بند اخیر ماده 6 ق.ا.ب.م.ق.ث بود؟ یا اینکه چنین نظر بدهیم که نحوه و نوع جبران خسارت ناشی از اجرای قرار از مصادیق ارجاع به قانون آیین دادرسی مدنی نیست؟

البته در پاسخ:

نظر اول، می‌توان چنین استدلال کرد که، قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت نسبت به قانون آیین دادرسی مدنی خاص سابق محسوب می‌شود؛ و می‌دانیم که عام لاحق ناسخ خاص سابق نیست مگر به کمک قرینه و دلیل که مفید این معنا باشد . در حالی که در هیچ یک از مواد مربوط به قرار تامین خواسته یا قانون ا.ب.م.ق.ث. چنین قرینه‌ای به چشم نمی‌خورد پس قاعده احتساب میزان خسارت با معیار دوازده درصد در سال در ماده 6 همچنان به قوت خود باقی است.

نظر دوم نیز نمی‌تواند محل اعتبار باشد زیر قانون گذار در ماده 5 به طور مطلق ترتیب تامین را به قانون آ.د.م ارجاع داده است که این موضوع هم شامل نوع میزان موعد پرداخت تامین و نحوه جبران خسارات ناشی از آن می‌شود . نتیجه اینکه بند اخیر م.65 همچنان به قوت خود باقی است البته در محل قضاوت میزان خسارات را بر اساس همان رویه عملی سابق صدی دوازده در سال تعیین می‌کنند که این مساله در مباحث دیگر در آیین دادرسی مدنی مانند تعیین میزان خسارت ناشی از تاخیر در تادیه ، به موقع اجرا گذاشته می‌شود.

حال با این توضیحات باید مشخص شود که نحوه خسارت در ق.ا.ب.ق.ث و دستور موقت به چه تفاوت‌هایی با یکدیگر دارند:

قانون گذار در ماده 323 ق.آ.د.م. مقرر می‌دارد « در صورتی که برابر ماده (318) اقامه دعوا نشود و یا در صورت اقامه دعوا ادعای خواهان رد شود متقاضی دستور موقت به جبران خساراتی که طرف دعوا در اجرای دستور متحمل شده است محکوم خواهد شد.» در ادامه ماده 324 چنین مقرر می‌کند: « در خصوص تامین اخذ شده از متقاضی دستور موقت یا رفع اثر از آن چنانچه ظرف یکماه از تاریخ ابلاغ نهایی برای مطالبه خسارت طرح دعوا نشود به دستور دادگاه از مال مورد تایمن رفع توقیف خواهد شد.»

ماده 120 ق.آ.د.م. نیز در نحوه جبران خسارت در دستور تامین خواسته مقرر می‌دارد: « در صورتی که قرار تامین اجرا گردد و خواهان به موجب رای قطعی محکوم به بطلان دعوا شود و یا حتی برای او به اثبات نرسد خوانده حق دارد ظرف مدت 20 روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی ، خسارتی را که از قرار تامین به او داده شده است با تسلیم دلایل به دادگاه صادر کننده‌ی قرار مطالبه کند مطالبه خسارت در این مورد بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه‌ی دادرسی صورت می‌گیرد.

مفاد تقاضا به طرف ابلاغ می‌شود تا چنانچه دفاعی داشته باشد ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ با دلایل آن را عنوان نماید. دادگاه در وقت فوق‌العاده به دلایل طرفین رسیدگی و رای مقتضی صادر می‌نماید این رای قطعی است در صورتی که خوانده در مهلت مقرر مطالبه خسارت ننماید وجهی که بابت خسارت احتمالی سپرده شده به در خواست خواهان به او مسترد می‌شود.»

اگر قائل به تبعیت نحوه جبران خسارت موضوع ماده 6 ق.ا.م.ق.ث. از قواعد مربوط به جبران خسارت در اجرای قرار تامین خواسته باشیم ( ماده 120 ق.آ.د.م.)

تفاوت‌ها را در چند مورد زیر می‌توان تقسیم بندی نمود:

1- به دعوای جبران خسارت ناشی از اجرای قرار توقیف عملیات اجرایی در وقت فوق العاده رسیدگی می‌شود در حالی که جبران خسارت ناشی از اجرای قرار دستور موقت یک دعوای تمام عیار مستقل بوده که در وقت عادی بدان رسیدگی خواهد شد.
2- به دعوای جبران خسارات ناشی از اجرای قرار توقیف عملیات اجرایی بدون رعایت تشریفات دادرسی و بدون پرداخت هزینه دادرسی و تقدیم دادخواست و به صرف درخواست رسیدگی می‌شود. در حالی که چنانچه گفته شد، دعوای جبران خسارت ناشی از اجرای قرار دستور موقت یک دعوای مستقل و تمام عیار بوده که مستلزم تقدیم دادخواست، طبق تشریفات مقرره دو ابلاغ ، تعیین جلسه ، و رعایت اوقات عادی دادگاه ها و با پرداخت هزینه دادرسی صورت می‌گیرد (حیاتی، 1390، ص 202).
3- رفع اثر از تأمین اخذ شده در قرار توقیف عملیات اجرایی منوط به 2 شرط است : الف- 20 روز از تاریخ ابلاغ رای قطعی مبنی بر بی حقی هر یک از طرف دعوا گذاشته باشد. ب- طرف درخواست مطالبه نداده باشد.در قرار دستور موقت به استناد ماده 324 موعد مذکور یک ماه می‌باشد.

6-4 نحوه رسیدگی

دستور موقت و دادرسی فوری چنانکه از عنوان نهاد مزبور نیز استفاده می‌شود؛ بایستی به صورت «فوری» و خارج از ضوابط تعیین شده توسط قانون گذار برای رسیدگی به دعاوی انجام شود. حتی گفته شده است، در صورتی که فوریت امر اقتضا داشته باشد باید این امکان فراهم شود که دادگاه در غیر از محل دادگاه و در غیر از ساعات اداری نیز به موضوع درخواست رسیدگی و تصمیم مقتضی را بگیرد.

در این راستا قانون گذار در ماده 314 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: « برای رسیدگی به امور فوری دادگاه روز و ساعت مناسبی را تعیین و طرفین را به دادگاه دعوت می‌نماید. در مواردی که فوریت کار اقتضا کند می‌توان بدون تعیین وقت و دعوت از طرفین و حتی در اوقات تعطیل و یا در غیر محل دادگاه به امور یاد شده رسیدگی نمود.» ولی در مورد قرار توقیف عملیات اجرایی موضوع ماده 5 ق.ا.ب.م.ق.ث مصوب 1322 گر چه رسیدگی به اصل دعوای اعلام بطلان دستور اجرا به استناد ماده 3 ق. ا.ب.م.ق.ث. در وقت خارج از نوبت انجام خواهد گرفت، ولی قانون در هیچ یک از مواد فوق رسیدگی به در خواست توقیف عملیات اجرایی را از قاعده خارج ننموده و تابع رسیدگی فوری نکرده است.

بنابراین تفاوت عمده‌ی دیگری که بین 2 قرار فوق‌الذکر وجود دارد، در امکان رسیدگی به صورت فوری و خارج از محل دادگاه و در غیر ساعات اداری و حتی در روزهای تعطیل برای دستور موقت و عدم وجود این امتیاز برای متضرر از توقیف عملیات اجرایی ماده 5 می‌باشد. گر چه به نظر می‌رسد رسیدگی به درخواست توقیف عملیات اجرایی به تبع رسیدگی به اصل دعوا در هر حال با دعوا اصلی وقت خارج از نوبت انجام می‌شود ( ماده 3 ق.ا.ب.م.ق.ث)

6-5 تفاوت در اجرا

دستور موقت پس از ابلاغ قابل اجراست .. ( ماده 320 ق.آ.د.م.) بنابراین قابلیت شکایت دستور مانع اجرای آن نمی‌باشد. در عین حال دستور موقت نیز علی القاعده پیش از اجرا باید ابلاغ شود. این مقرره هماهنگ با قاعده مندرج در ماده 302 ق.آ.د.م است. که می‌گوید به هیچ حکم یا قراری را نمی‌توان اجرا نمود مگر اینکه .. به طرفین یا وکیل آنان ابلاغ شده باشد.

( شمس ، دکتر عبدا.. همان منبع ، ج3،ص410) ماده 2 ق ا.ا.م. نیز مقرر داشته است که اجرای قبل از ابلاغ آن به محکوم علیه ممنوع است ولی در عین حال م.320 به دادگاه اجازه‌ می‌دهد که نظر به فوریت کار مقرر دارد که دستور موقت پیش از ابلاغ اجرا شود. این امر نیز به صلاحدید دادگاه واگذار شده است . اما چون اثر ابلاغ قرار پیش از اجرای آن آگاه کردن طرف از قراری است که علیه او در شرف اجرا است، تا از جمله بتواند با دادن تامین از اجرای آن جلوگیری نماید و افزون بر آن هماهنگ با قاعده مقرر در ماده 302 ق.آ.د.م و… می‌باشد.

تنها در صورتی که در « فوریت کار » احراز شود باید دستور اجرای پیش از ابلاغ آن صادر شود… « فوریت» مقرر در ماده 320 همان فوریتی نیست که در ماده 310 ق.آ.د.م آمده است ، چون این فوریت پیش از صدور قرار احراز شده است . روشن است که دادگاه در تشخیص « فوریت کار» باید از جمله وضعیت ابلاغ برگ‌های قضایی و طول مدت آن و تناسب آن‌ با « فوریت» را در نظر گیرد.

از سوی دیگر قانون در هیچ یک از مواد مربوط به قانون اصلاح برخی از مواد قانون ثبت فوریت اجرا را در اجرای قرار توقیف عملیات اجرا پیش‌بینی نکرده است. و اجرای قرار صادره طبق قاعده عمومی مندرج در ماده 302 ق.آ.د.م و ماده 2 ق.ا.ا.م انجام خواهد گرفت. بنابراین دستور توقیف عملیات اجرایی در اجرای ماده 5 بایستی پاکنویس شده و به متعهدله سند ابلاغ شود؛ پس از ابلاغ قابل اجراست . شاید دلیل اینکه قانون گذار اجرا پیش از ابلاغ را پیش‌بینی نکرده است به دلیل این است که اصولا قانون‌گذار درخواست توقیف عملیات اجرایی را دادرسی فوری قلمداد نمی‌کند. که با توجه به تمامی آنچه که در این اثر به مورد مطالعه قرار گرفت، بایستی گفت که حق هم همان است.

نتیجه­ گیری

قانون گذار با توجه به جایگاه و موقعیت قرار دستور موقت، به نظر می رسد در وضع احکام ناظر بر قرار دستور موقت، نسبت به قرار توقیف عملیات اجرایی از حساسیت های بیشتری برخوردار است و همین امر باعث ایجاد یکسری از وجوه تفاوت در اجرای قرارهای فوق الذکر گردیده است. مهمترین تفاوت قرار دستور موقت با قرار توقیف عملیات اجرایی و یا دیگر تاسیسات مشابه دیگر در شرطیت فوریت در قرار دستور موقت است.

قانون گذار صدور قرار دستور موقت را منوط به احراز فوریت نموده است و بدون اینکه فوریتی وجئد داشته باشد موافقت با درخواست صدور دستور موقت ممنوع است. ولی چنین شرطی در قرار توقیف عملیات اجرایی ملاحظه نمی گردد. علت حساس بودن موضوع دستور موقت است که قانون گذار نخواسته آن را بازیچه ای در دست متداعیین قرار دهد تا هر وقت بخواهند به راحتی بتوانند با تقدیم آن اطاله سخت دادرسی را شکل دهند یا اینکه باعث تضییع حقوق طرف مقابل آیین دادرسی مدنی سابق،فقط برخی از قضات حق صدور قرار دستور موقت را داشتند.

یکی دیگر از نقاط افتراق قرارهای مذکور لزوم تأیید رییس حوزه قضایی است. این شرط یکی از شرایط صدور دستور موقت است. در حالی که وجود چنین شرطی در صدور قرار توقیف عملیات اجرایی وجود ندارد. یکی از نویسندگان حقوقی اعتقاد دارد که شاید وجود چنین شرطی برای جبران عمومیت دادن صدور قرار دستور موقت به تمامی قضات دادگاه های عمومی و انقلاب است. که قانون گذار بدین طریق خواسته است از صدور قرارهای دستور موقتی که برخلاف قانون با آنها موافقت گردیده است، جلوگیری نماید.

از سویی دیگر موضوع قرار دستور موقت با توجه به قانون آیین دادرسی مدنی، انجام فعل یا ترک فعل یا توقیف مالی می تواند باشد. در حالی موضوع قرار توقیف عملیات اجرایی الزام به ترک فعل یعنی بازداشتن از انجام عملیات اجراست. نحوه جبران خسارات نیز از دیگر موضوعاتی است که می تواند گویای تفاوت های دو قرار صادره محسوب گردد.

منابع و مآخذ:

1- حیاتی، علی عباس (1390)، آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی، چاپ اول، تهران: میزان.
2- شمس، عبدالله، (1387)، آیین دادرسی مدنی، چاپ دوازدهم، جلد سوم، تهران: انتشارات دراک.
3- کریم­زاده، احمد، (1378)، نظارت انتظامی در نظام قضایی، جلد دوم، چاپ اول، تهران: انتشارات روزنامه رسمی کشور.
4- نهرینی، فریدون، (1388)، دستور موقت در حقوق ایران و پژوهشی در حقوقی تطبیقی، چاپ اول، تهران: انتشارات گنج دانش.

موسسه حقوقی و داوری بین المللی رویای سبز

موسسه حقوقی رویای سبز با گروهی از وکلای خبره در حیطه تجارت و ورشکستگی همراه شماست تا در صورت بروز مشکلات تجاری حامی شما باشد و با کمترین خسارت مالی در کوتاه ترین زمان از اعتبار شما حراست کرده تا پس از پایان دوران ورشکستگی با خطای کمتر به روال عادی تجارت بازگردید.

برای مشاوره آماده هستیم

تلفن : 02128111036(سی خط)

پست الکترونیکی : info@royayehsabz.com

نشانی : تهران، سعادت آباد،میدان

کاج، سرو شرقی، پلاک ۱۳۷، ساختمان رویای سبز
ثبت-برند-رویای-سبز

موسسه حقوقی و داوری بین المللی رویای سبز

ثبت برند و علائم تجاری

درخواست مشاوره و وکالت


    دیدگاهتان را بنویسید

    نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

    این فیلد را پر کنید
    این فیلد را پر کنید
    لطفاً یک نشانی ایمیل معتبر بنویسید.
    برای ادامه، شما باید با قوانین موافقت کنید

    فهرست